“三包一靠”你分得清吗？|米乐m6

工程建设中的分包、转包、内包、北航是实务中一个十分广泛的工程现象和少见的法律问题。但在实际操作中，由于其形式各异，这几者的关系很差做到，更容易引发误解，这三包一靠的法律问题堪称观点不一。因此，本文主要针对工程实务中的三包一靠法律问题展开非常简单总结。

三包一靠的法律含义一、分包根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规定，分包是承包人承包工程后，将其总承包范围内的部分工程交由第三人已完成的不道德。分包是法律容许的不道德，合法的分包不为法律所禁令。分包从内容上分成专业工程分包和劳务分包；从法律效力上分成合法分包和违法分包。

这两种分类情况在工程实务中特别是在最重要，必须重点做到。1.专业工程分包与劳务分包根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质序列分成施工总承包、专业总承包、劳务分包。

根据这一规定，分包的内容分成专业工程的分包（工程实务中又叫工程分包）和劳务作业分包（工程实务中又叫劳务分包）。两种分包形式都必须具备适当资质且必需在资质等级许可范围内专门从事活动。

工程分包和劳务分包的法律区别是分包内容否指向分部分项工程、否计取工程款，掌控二者的区别不利于了解分包的法律效力。2.合法分包与违法分包根据分包否合乎法律规定，可以分成合法分包和违法分包。合法分包是法律容许的、有效地的；违法分包是法律禁令的、违宪的。合法分包是指除违法分包情形下的分包。

因此，解读、做到了违法分包也就解读、做到了合法分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备适当资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合约中仍未誓约，又予以建设单位接纳，承包单位将其总承包的部分建设工程交由其他单位已完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其总承包的建设工程再行分包的。

以上是法律对违法分包的界定，根据以上法律规定，违法分包的法律特征是：1）分包给不具备资质的单位；2）予以誓约或接纳的分包；3）将主体结构施工分包；4）二次分包。因此，合法分包主要是指主体合乎资质拒绝、专业工程经誓约或接纳条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只容许一次分包且分包指向内容合法。工程实务中，针对劳务分包有两种情况必须留意：一种是总承包单位或专业承包单位仍未合约。

关于劳务分包的誓约没获得建设单位接纳而将总承包范围内的劳务作业分包给其他单位已完成的情况否归属于违法分包？这要区别情况来看，如果其将劳务作业分包给不具备资质且在资质条件容许范围内的分包，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不出资质许可条件容许范围内的分包，归属于违法分包。另外，劳务分包否违法，不以合约誓约或建设单位接纳为条件。即确认劳务分包否归属于违法分包不以《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项：建设工程总承包合约中仍未誓约，又予以建设单位接纳，承包单位将其总承包的部分建设工程交由其他单位已完成的为条件。因为该项法律规定规范的是专业工程的分包，而劳务作业不属于专业工程范畴，不必须经过誓约或接纳才能分包。

回应，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项不作了细化规定：下列不道德，归属于违法分包：施工总承包合约中仍未誓约，又予以建设单位接纳，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。这条规定根据分包的内容有所不同而奠定了否归属于违法分包的确认标准。同理，也无法把劳务分包看做二次分包而确认为违法分包。

还有一种情况是以劳务分包名为、工程分包为鉴的分包形式。根据《建筑业企业资质管理规定实行意见》的规定，劳务分包企业可以申请人本序列内各类别资质，但不得申请人施工总承包序列、专业总承包序列各类别资质。由此可见，劳务分包企业不能不具备劳务作业的资质，而不有可能不具备施工总承包或专业总承包的资质，因此，劳务分包企业不能拒绝接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。

劳务分包和工程分包仅次于的法律区别就是分包内容否指向分部分项工程、否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中挤压出来的非常简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价归属于法律上的劳务报酬；工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接酬劳、税金和利润，其对价归属于法律上的工程款。

工程实务中常常遇上以劳务分包名为行工程分包之鉴的分包不道德，法院也确认此不道德违宪。因为劳务分包企业不具备专业总承包的资质，虽然以劳务分包名为实行分包不道德，但这种不道德归属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的不道德，归属于违法分包不道德。2、转包根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位总承包建设工程后，不履行合同誓约的责任和义务，将其总承包的全部建设工程转交他人或者将其总承包的全部建设工程分尸以后以分包的名义分别转交其他单位总承包的不道德。

值得注意的是工程实务中的视同转包不道德。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应该成立项目管理机构，的组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应该具备与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全性管理人员必需是本单位的人员。

本单位人员的确认标准是所指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应该在施工现场成立项目管理机构、驻适当管理人员对工程的施工活动展开的组织管理，否则，违背上述规定则确认为视同转包不道德。

根据上述分析，转包主要有全部转包和分尸分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁令的。所以，转包不不存在合法与否，不能是非法的。

工程实务中长期争辩的劳务分包不道德否归属于转包而去留违宪的问题，再一尘埃落定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律问题的说明》第7条规定：具备劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合约，当事人以转包建设工程违法法律规定为由催促证实违宪的，未予反对。据此，以后的工程实务中无法再行把劳务分包看做转包而确认违宪。

3、内包工程实务中所说的内包又叫内部总承包。他是承包人梁工程后，将工程交由内部职能机构负责管理已完成的一种经营不道德。实务中的表现形式主要有内设项目部总承包、分公司总承包。

工程实务中，也有观点指出内包归属于转包的一种形式和变种，是违宪的。但本人指出根据法律的规定和工程行业的惯例，内包应当是合法有效地的。因为内包的主体是承包人的内设机构或分支机构，承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构已完成的不道德不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的将工程转包给他人或第三人的不道德。根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具备独立国家人格，归属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的不道德负责管理。

因此，内设机构或分支机构和法人归属于同一主体，内设机构或分支机构的不道德视作法人的不道德，内设机构或分支机构不属于法律意义上的他人或第三人。因此，内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程合约纠纷案件的暂行意见》第18条规定：不具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签定的建设工程合约，不应视作承包人对其不道德已许可，其签定的合约有效地，并应该承包人的建筑资质等级承销工程款。

从该条司法解释的规定精神中，也可以得出结论内包合法有效地的结论。4、北航北航在现行法律意义上主要是指没资质的实际施工人借出有资质的建筑施工企业名义展开工程建设的不道德。一般来说展现出为个人或企业不具备资质而与不具备资质的施工企业签订北航合约或以项目总承包名义等形式实行工程建设不道德，北航人一般向被北航人缴纳一定的管理费，被北航人向北航人获取营业执照、的组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全性生产许可证、帐户、印章等工程建设中适当的资料和文件，但不参予工程的实际施工和管理。北航是法律所禁令的不道德，但同时也是实务中普遍存在的不道德。

根据《最高人民法院关于审理建设工程合约纠纷案件的暂行意见》第9条规定，北航的表现形式主要有如下几种：（一）不具备专门从事建筑活动主体资格的个人、合伙的组织或企业以不具备专门从事建筑活动资格的建筑企业的名义承包工程；（二）资质等级较低的建筑企业以资质等级低的建筑企业的名义承包工程；（三）不具备工程总包在资格的建筑企业以具备总包在资格的建筑企业的名义承包工程。当然，由于实践中的情况非常复杂，北航人的操作者手段愈益高端，在工程实务中，北航的表现形式大大装修，相比之下多达了法律所界定的不道德，因此，在处置北航经营的案件时，要融合个案的具体情况来明确判断。三包一靠的法律区别1、分包与转包的区别分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没合法与否的分别。

因此，分包不合法称作违法分包，而转包则没违法转包一说道，不能是非法转包。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法分包的情况下，承包人要对分包工程展开现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程展开管理。合法分包情况下，必须分包工程承包人具备资质才是有效地的；转包情况下，无论并转承包人否具备资质，都是违宪的。

二次分包归属于违法分包，分尸分包则取名为分包实乃转包。2、转包与内包的区别转包是非法的建设不道德，内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的他人或第三人；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人不对工程展开管理；内包情况下，承包人要对工程展开管理并承担责任。

3、转包与北航的区别在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上不存在两个独立国家的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与并转承包人的关系；北航关系中，因为是归属于借名不道德，一般在对外关系上展现出为发包人与被北航人之间的关系。转包关系下，并转承包人一般是以自己名义展开活动；北航关系下，北航人一般以被北航人的名义展开活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；北航关系中，北航人一般是无资质或资质条件过于的单位或个人。三包一靠的法律处置合法分包和内包归属于法律容许的经营不道德，因此，对于合法分包和内包不应确认为有效地并依照合约的誓约展开处置。

违法分包、非法转包和北航是法律具体禁令的不道德，回应，法律明确规定这三种不道德违宪。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合约纠纷案件适用法律的说明》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没资质的实际施工人借出有资质的建筑施工企业名义与他人签定建设工程施工合约的不道德违宪，人民法院可以没收当事人早已获得的非法所得。

在承销问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合约纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、北航签定的建设工程合约被证实违宪后，不应按实际施工人的建筑资质等级承销工程款，但对施工人主张的工程承销中有关计划利润部分的催促可未予反对。根据实务中的惯例，违法分包合约的承销也可参考以上规定展开。

至于违法分包、非法转包、北航的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》做出了明确规定。总结一起主要有罚款、减少或注销资质、停业整顿、注销营业执照、查禁、充公违法扣除、构成犯罪追究责任刑事责任。.。

本文来源：米乐m6-www.zzgxqxww.com